Em estudos anteriores abordamos que para o processamento do recurso extraordinário e do recurso especial é essencial que a questão de direito veiculada tenha sido previamente decidida no julgado recorrido. Esse pressuposto de admissibilidade, intrínseco aos recursos de natureza excepcional, é o chamado prequestionamento, derivado da expressão “causa decidida”, com previsão nos artigos 102, III, e 105, III, da Constituição Federal, que estabelecem as competências do STF e do STJ. O requisito tem fundamento também nas Súmulas n.º 282 e 356 do STF e na Súmula n.º 211 do STJ.
Somente há prequestionamento, capaz de levar ao processamento dos recursos extremos, quando a questão já tiver sido controvertida e decidida na instância inferior. Ao revés, a ausência de prequestionamento resulta no não conhecimento do recurso pelo STF ou pelo STJ.
Há divergência entre a doutrina e a jurisprudência, no entanto, no âmbito dos recursos excepcionais, quanto à necessidade de prequestionamento das chamadas matérias de ordem pública, que é a controvérsia que ora se propõe a analisar.
Na esfera do processo civil, as questões de ordem pública estão relacionadas às condições da ação, os pressupostos processuais e outros requisitos processuais e materiais capazes de impedir o alcance de um pronunciamento de mérito, como os específicos de admissibilidade e os recursais.
As matérias de ordem pública são aquelas que podem ser apreciadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, mediante provocação da parte, ou ainda, podem ser reconhecidas ex officio. Como exemplo, podemos citar as questões envolvendo as condições da ação e os pressupostos de existência e de validade processual. Também as nulidades absolutas, que não se sujeitam à preclusão.
Nesse contexto, surge a indagação: o prequestionamento é pressuposto de admissibilidade para a análise de matéria de ordem pública no recurso extraordinário e no recurso especial?
Parte da doutrina, defendida por José Miguel Garcia Medina, compreende que a Constituição Federal não apresenta exceções ao quesito do prequestionamento, devendo a regra constitucional ser direcionada, também, às hipóteses concernentes às matérias de ordem pública.
Ao tratar sobre o mesmo tema, Cassio Scarpinella Bueno , também estabelece que devido ao fato do prequestionamento ter fundamento na Constituição Federal, particularmente na expressão “causa decidida” (art. 102, III e art. 105, III, da Constituição Federal), mesmo se tratando de matérias de ordem pública, não se pode deixar de exigir que a questão objeto do recurso tenha sido versada na decisão recorrida.
Na mesma linha, Nelson Nery Júnior e Rosa de Andrade Nery compreendem que as questões de ordem pública devem ser decididas ex officio pelo juiz ou podem ser arguidas a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição (TJ, TRF, TRT ou TRE), mas não, pela primeira vez, em RE ou REsp, que são mecanismos de rejulgamento da causa, pressupondo matéria já decidida, conforme clara disposição constitucional.
Outra corrente doutrinária defende que, por força do efeito translativo, é essencial analisar primeiramente a instrumentalidade do processo e a efetividade da prestação jurisdicional, razão pela qual as matérias de ordem pública devem ser conhecidas de ofício, mesmo que não tenham sido julgadas pelo Tribunal a quo. Nesse sentido, assevera José Roberto dos Santos Bedaque:
[…] verifica-se que o apego ao formalismo vem impedindo que a primeira etapa do procedimento rumo à realização prática do direito seja concluída com sucesso. E sem ela não se chega à segunda, destinada à efetivação do resultado da cognição – o que torna impossível sequer pensar nos meios mais adequados à efetivação da tutela jurisdicional. (2010, pag. 80)
Há, ainda, uma terceira corrente, defendida principalmente por Teresa Arruda Alvim, que entende, por força do efeito translativo e a partir do disposto na Súmula n.º 456 do STF, que as matérias revestidas de ordem pública podem ser reconhecidas ex officio quando ultrapassado o juízo de admissibilidade do recurso, mas necessariamente deve haver o preenchimento do prequestionamento da tese jurídica pertinente.
A divergência doutrinária é que se as matérias de ordem pública, como por exemplo, as condições da ação e os pressupostos processuais, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz a qualquer tempo ou grau de jurisdição (art. 485, §3º, do CPC), nada impediria a interposição de recurso extraordinário ou recurso especial tratando, por exemplo, da legitimidade de alguma das partes, mesmo que o acórdão recorrido não tenha se pronunciado a respeito.
Porém, não obstante existam questionamentos da doutrina acerca do tema, as matérias de ordem pública, segundo a jurisprudência majoritária do STF e do STJ, também estão sujeitas ao requisito do prequestionamento.
Para o STF e o STJ, as matérias de ordem pública, mesmo passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, necessitam estar devidamente prequestionadas para ensejar a admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial, atraindo, ao revés, o óbice das Súmulas n.º 282 e 356 do STF e 211 do STJ ao processamento da insurgência.
Esse é o posicionamento recente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. PRECEDENTES DE TODAS AS TURMAS. SÚMULA 168/STJ. 1. Eventual despacho inicial que admita os embargos de divergência não impede que o relator venha a indeferi-los após melhor análise detida do feito, reconhecendo a ausência de elementos conducentes à demonstração da divergência jurisprudencial. Precedentes. 2. Cinge-se a controvérsia dos autos a saber se é necessária ou não a existência de prequestionamento de matéria de ordem pública. 3. O acórdão embargado adotou jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que mesmo as matérias de ordem pública necessitam estar devidamente prequestionadas para ensejar o conhecimento do recurso especial. 4. Precedentes: EREsp 805.804/ES, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 3/6/2015, DJe 1º/7/2015; AgRg no REsp 582.776/AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 9/8/2017, DJe 19/12/2017; EDcl no REsp 1.575.709/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 4/5/2018; AgInt nos EDcl no AREsp 1.083.512/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp 1.247.832/PI, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 15/5/2018, DJe 24/5/2018; AgRg no REsp 1.384.229/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 25/5/2018; EDcl nos EREsp 784.146/AP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Terceira Seção, julgado em 8/4/2015, DJe 30/4/2015; AgRg no AgRg no AREsp 995.410/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 11/5/2018; AgRg no REsp 1.546.132/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018. 5. Incide, portanto, a Súmula 168 do STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”. Embargos de divergência não conhecidos. (EREsp n. 991.176/DF, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 14/3/2019, DJe de 10/4/2019.)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. SUPRIMENTO. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC). 2. Não obstante cabíveis os aclaratórios, nada autoriza a reforma da decisão recorrida, quando a matéria neles ventilada não se submeteu ao necessário prequestionamento que permitisse a análise do thema decidendum nesta instância especial. 3. As matérias de ordem pública, mesmo passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, necessitam estar devidamente prequestionadas para ensejar o conhecimento do recurso especial. 4 . Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão, sem efeitos infringentes. (STJ – EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp: 1868694 SP 2021/0099919-5, Relator: JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 26/06/2023, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2023)
RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. TAXA DE MANUTENÇÃO. LOTEAMENTO URBANO. TEMA 882/STJ. APLICABILIDADE AOS LOTEAMENTOS INSTITUÍDOS NA FORMA DA LEI Nº 6.766/79. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ARTS. 141 E 492 DO CPC. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO INDISPENSÁVEL. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. EXISTÊNCIA DE CONTRATO PADRÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DEMONSTRAÇÃO DA ANUÊNCIA COM A COBRANÇA OU ADESÃO ASSOCIATIVA. INEXISTÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA. PRECEDENTE. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa. 2. A ausência de debate no acórdão recorrido quanto a temas suscitados no recurso especial evidencia a falta de prequestionamento. Ademais, mesmo as questões de ordem pública, embora passíveis de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, não prescindem, no estreito âmbito do recurso especial, do requisito do prequestionamento. […] (AgInt no REsp n. 2.021.499/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 29/3/2023.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CPC/1973. PREQUESTIONAMENTO FICTO. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SÚMULA N. 211/STJ. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. A norma do art. 1.025 do CPC/2015 não se aplica aos recursos interpostos antes da vigência da novel lei processual. 2. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ. 3. Mesmo as questões de ordem pública, suscetíveis de serem conhecidas de ofício nas instâncias ordinárias não prescindem, na instância especial, do requisito do prequestionamento, razão pela qual não pode ser originalmente suscitada perante esta Corte Superior. 4. É inviável o agravo previsto no art. 1.021 do CPC/2015 que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula n. 182/STJ). 5. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt no AREsp n. 610.888/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 1/7/2020.)
Igualmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em exigir o regular prequestionamento das questões constitucionais suscitadas no recurso extraordinário, ainda que se trate de matéria de ordem pública. Nesse sentido: RE 567.165-AgR, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; AI 856.947-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; ARE 713.213-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e AI 733.846-AgR, Relª. Min.ª Cármen Lúcia.
Esse é o entendimento recente sobre a discussão:
Ementa: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Violência doméstica. Ausência de prequestionamento. Questão de ordem pública. Súmulas 282 e 356/STF. Análise da legislação infraconstitucional pertinente. Reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Súmula nº 279/STF. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto para impugnar acórdão que negou provimento ao recurso. 2. A alegada violação aos dispositivos constitucionais, nos termos trazidos no recurso extraordinário, não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, conforme as Súmulas 282 e 356/STF. 3. O Supremo Tribunal Federal “tem reiterado que, mesmo matéria de ordem pública, para ser suscitada no recurso extraordinário, depende do prévio prequestionamento no acórdão recorrido, não se admitindo a impugnação tardia da alegada questão constitucional” (ARE 1463233-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 4. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível a análise da legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula nº 279/STF. Precedente. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – ARE: 1468058 TO, Relator: LUÍS ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 21/02/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-02-2024 PUBLIC 29-02-2024)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS. LEI 9.613/98. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal já firmou orientação no sentido de que os embargos declaratórios opostos, com caráter infringente, objetivando a reforma da decisão do relator devem ser conhecidos como agravo regimental (Plenário, MI 823 ED-segundos, Rel. Min. Celso de Mello; Rcl 11.022-ED, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; ARE 680.718-ED, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1.317.463-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e ARE 1.317.195-ED, Rel. Min. Ricardo Lewadowski). 2. A alegada violação a dispositivo constitucional, nos termos trazidos no recurso extraordinário, não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso extraordinário carece do necessário prequestionamento, conforme a Súmula 282/STF. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em exigir o regular prequestionamento das questões constitucionais suscitadas no recurso extraordinário, ainda que se trate de matéria de ordem pública. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STF – ARE: 1343627 SP 0066797-94.2004.4.03.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 06/12/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/12/2021)
Portanto, por tudo quanto dito, a questão de ordem pública só por isso, não dispensa o requisito do prequestionamento. Apesar da divergência doutrinária, o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que embora passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias, a matéria de ordem pública não prescinde, no estreito âmbito do recurso extraordinário e do recurso especial, do requisito do prequestionamento, razão pela qual não pode ser originalmente suscitada perante as Cortes Superiores.
Autora
Advogada, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, pós-graduada em Direito Previdenciário pela Legale Educacional e bacharel em Direito pela Faculdade CNEC Varginha/MG. Advogada e sócia do escritório Simpliciano Fernandes & Advogados. Atua principalmente perante os Tribunais Regionais do Trabalho e os Tribunais Superiores. Inscrita na OAB/DF 73.851
Bibliografia
- MEDINA, José Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinário e especial, e outras questões relativas à sua admissibilidade e processamento. 3. ed. São Paulo: RT, 2002.
- BUENO, C. S. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. 4ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2013. p. 287. 5 v.
- NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 923.
- BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
- ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Precedentes, recurso especial e recurso extraordinário. 5 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023.
