Como explanado anteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho – TST é responsável por salvaguardar os direitos previstos em leis infraconstitucionais e constitucionais, conforme a disposição do art. 114 da Constituição Federal. O meio utilizado para efetivar essa proteção é o recurso de revista, instrumento de natureza extraordinária interposto contra decisões proferidas em segunda instância.
Assim como os demais recursos de natureza excepcional (recurso especial e recurso extraordinário), o recurso de revista demanda o preenchimento de requisitos de admissibilidade indispensáveis ao seu processamento. Dentre eles, está o requisito do prequestionamento, o qual é objeto de análise geral no presente artigo.
Em apertada síntese, o conceito de prequestionamento nada mais é do que a manifestação, pela instância antecedente, a respeito da matéria sobre a qual se recorre.
Seguindo jurisprudência pacificada pelo TST, esse pronunciamento sobre o tema discutido deve ser explícito (Súmula nº 297, I, do TST). No entanto, não há a necessidade de que a instância julgadora faça referência expressa ao(s) dispositivo(s) legal(is) que o disciplina (m) para ter-se como prequestionada a matéria ali tratada (Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-I do TST)[1].
Importante ter em mente que o recurso de revista não permite a reanálise de fatos e provas do processo (Súmula nº 126 do TST), o que revela ainda mais a importância de existir tese expressa acerca da questão posta à apreciação da instância superior.
Nessa linha de raciocínio, se não houver, pela instância antecedente, o pronunciamento explícito sobre a matéria já invocada no recurso ordinário, e sobre a qual se pretende discutir em sede de recurso de revista, cabe à parte requerer a emissão de tese por meio de embargos de declaração, sob pena de preclusão (Súmula nº 297, II, do TST).
E assim, nos casos em que o Tribunal Regional, mesmo após os embargos de declaração, permanece omisso quanto à questão jurídica apresentada, o item III da Súmula nº 297 do TST dispõe que se considera que a matéria (jurídica) está prequestionada. Daí nasce o prequestionamento ficto, figura processual que está apenas para questões jurídicas.
Pertinente ressaltar, ainda, que a Súmula nº 297 do TST, datada de 2003, revela que o prequestionamento ficto já era aceito pela Justiça do Trabalho mesmo antes da vigência do CPC/2015, o qual inseriu o art. 1.025, in verbis: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”
E quanto às questões fático-probatórias que deixaram de ser examinadas pela instância recorrida? Nesse caso, tais questões devem ser tratadas no recurso de revista em preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, com demonstração detalhada sobre quais foram os fatos e as provas imprescindíveis ao deslinde da lide que não foram objeto de apreciação.
Ademais, outro ponto que merece destaque é o de que mesmo que a matéria veiculada no recurso de revista seja de ordem pública, o TST exige que haja o prequestionamento, conforme interpretação da Súmula nº 153 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-I do TST, que tratam da exigência de tese pré-existente sobre prescrição e competência.
Existe, porém, hipótese em que é impossível comprovar o prequestionamento da matéria, qual seja, quando a violação nasce na própria decisão recorrida. Isso ocorreu quando a discussão não existia, quando o recurso ordinário foi interposto.
Para essa situação, o TST já consolidou entendimento no sentido de não exigir o prequestionamento quando a violação origina da própria decisão combatida (Orientação Jurisprudencial nº 119 da SBDI-I do TST). Nessa hipótese, fica afastada a aplicação da Súmula nº 297 do TST como óbice ao processamento do recurso de revista.[2]
Para finalizar as nuances gerais sobre o prequestionamento no âmbito do TST, destaca-se figura que tem sido bastante utilizada pelas decisões judiciais atualmente, que é a técnica da fundamentação per relationem, quando há adoção, pela instância julgadora, dos fundamentos da decisão anterior como razões de decidir.
Tem sido muito comum os acórdãos regionais adotarem os termos da sentença como fundamentação do decisum. Nesse caso, há prequestionamento da matéria discutida? O TST entende que não. A SBDI-I do TST editou a Orientação Jurisprudencial nº 151 segundo a qual “Decisão regional que simplesmente adota os fundamentos da decisão de primeiro grau não preenche a exigência do prequestionamento, tal como previsto na Súmula nº 297”.
É necessário, portanto, a oposição de embargos de declaração para que a Corte anterior adote fundamentos próprios sobre a matéria discutida; do contrário, o recurso de revista, que exige a comprovação do prequestionamento, fica impossibilitado de ser admitido.
Em conclusão, o que se nota é que o prequestionamento se afigura como requisito indispensável à análise da matéria levada à instância superior trabalhista (TST) por meio de recurso de revista, haja vista a natureza excepcional deste recurso e a vedação ao reexame de provas (Súmulas nº 126 e 297 do TST). Ainda que se trate de matéria de ordem pública e de adoção da técnica da fundamentação per relationem, o pronunciamento a respeito da questão pela instância inferior é crucial para que o TST efetue a análise da questão discutida e garanta a aplicação da legislação federal ao caso concreto.
Advogada. Sócia do escritório Simpliciano Fernandes & Advogados. Atua principalmente no Tribunal Superior do Trabalho e em Tribunais Regionais do Trabalho do país. Possui experiência em sustentação oral e despacho de memoriais. Atua na primeira instância, acompanhando audiências em varas do trabalho.
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[1] Ag-ED-E-ED-RR-10628-31.2016.5.03.0082, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 30/06/2021; Ag-E-ED-RR-AIRR-1562-60.2014.5.02.0038, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 15/03/2019;
[2] RR: 00010181320125040030, Relator: Augusto Cesar Leite De Carvalho, Data de Julgamento: 07/08/2019, 6ª Turma, Data de Publicação: 09/08/2019
